SEGUNDA EDIÇÃO DE 08-6-2016 DO 'DA MÍDIA SEM MORDAÇA'
NO CONSULTOR JURÍDICO
OUVIDO DO ESTADO
Gravações feitas por Sérgio Machado não têm valor de prova, dizem especialistas
7 de junho de 2016, 19h38
O valor político das gravações feitas pelo ex-presidente da Transpetro Sérgio Machado é inegável. Por causa delas, o presidente interino Michel Temer já trocou dois ministros, e o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, pediu a prisão do presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), do ex-presidente da República José Sarney (PMDB-AP) e do senador Romero Jucá (PMDB-RR). Mas o uso dos áudios na Justiça não será tão simples.
A utilização das chamadas gravações clandestinas (quando um dos interlocutores grava a conversa sem avisar o outro) só é aceita, segundo especialistas em Direito Penal consultados pela ConJur, em dois casos, sempre em defesa própria: para a preservação de direitos (um acordo verbal, por exemplo) ou para se proteger de uma investida criminosa (como uma extorsão).
No caso de Machado, as gravações foram usadas para entregar para autoridades como forma de garantir um acordo de delação premiada. Assim, ele deixa de ser uma parte da conversa e passa a agir como a longa manus do Estado, avalia a criminalista Maria Elisabeth Queijo autora do livro O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo.
“Quando há a participação de um terceiro, especialmente em se tratando de um agente estatal (Ministério Público ou autoridade policial, por exemplo), torna-se imperiosa a autorização judicial para concretização da medida”, explica Miguel Pereira Neto, criminalista e presidente da Comissão Permanente de Estudos sobre Corrupção, Crimes Econômicos, Financeiros e Tributários do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp).
Como uma espécie de agente do Estado, ele teria que seguir as limitações impostas aos agentes da polícia e do Ministério Público. “É como o policial que convoca acusado para falar informalmente e grava o depoimento", diz Maria Elisabeth Queijo. "Mas é ainda mais grave, porque, como é uma conversa entre amigos, há o principio da confiança, que rege as relações sociais. Todos falamos algumas coisas por conveniência social”, explica para depois concluir que a prova é inválida.
Indução
Outro problema de usar os áudios seria a forma como o ex-diretor da Transpetro conduz as conversas (e induz respostas). A ideia fica clara em falas de Machado, como “amigo, eu preciso da sua inteligência” e “eu estou muito preocupado porque eu acho que o Janot está a fim de pegar vocês. E acha que eu sou o caminho”.
Essa indução também tem o condão de invalidar a prova, de acordo com o criminalista Luís Guilherme Vieira. Ele afirma que trata-se de uma produção de prova “grosseira”, na qual um interessado provoca o outro a dizer a frase que ele quer gravar, como se fosse uma espécie de flagrante preparado. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem uma súmula vinculante (145) segundo a qual “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
A súmula não se aplica ao caso, porque não houve flagrante. No entanto, o criminalista Fernando Augusto Fernandes lembra que a ilicitude das gravações se baseia no mesmo princípio que gerou a súmula, de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. “Quando o sujeito grava outro com o objetivo de obter uma confissão, está, de fato está burlando a garantia do silêncio. E é muito mais grave se ele tem contato anterior com autoridade e combina que vai fazer gravação”, afirma.
Crime inexistente
Além do problema apontado na produção da prova, especialistas afirmam que também não existe crime nas gravações, diferentemente do que diz a Procuradoria-Geral da República. Calheiros, Sarney e Jucá são acusados de tentar atrapalhar as investigações da operação "lava jato", que apura um esquema de corrupção na Petrobras.
Fernando Fernandes diz que “criminalizar políticos porque falam ou tentam influenciar ministros do Supremo sobre a ‘lava jato’ ou desejam mudar leis para conter o abuso de juiz é tornar crime ter opinião contrária a Sergio Moro”.
Fábio Tofic Simantob, vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), concorda: falar que fez ou que vai fazer alguma coisa não é crime. As conversas gravadas seriam, se muito, uma espécie de confissão informal. Os envolvidos estariam, no máximo, dizendo que estão dispostos a fazer algo ou confessando que o fizeram. “Mas a lei brasileira diz que não é válida sequer uma confissão dada exclusivamente ao delegado. Logo, uma que foi dada em conversa particular entre amigos não pode receber tratamento diferente”, diz Tofic.
“A provocação afasta o crime”, sentencia o também criminalista Alberto Zacharias Toron. Mas ele faz uma ressalva: quando o interlocutor revela ação criminosa cometida no passado. “Nesse caso o crime revelado pode ser investigado; houve apenas a revelação provocada, mas não a prática.”
Pegadinha delacional
O advogado e professor de processo penal Lenio Streck diz que Machado fez uma "pegadinha jurídica-delacional" para seus interlocutores. “A pergunta que deve ser feita é: o interlocutor falaria aquilo se não fosse provocado? O sujeito que grava está construindo prova. Isso é ilegal”, afirma. O que o ex-presidente da Transpetro gravou foram intenções, diz, que podem ser moralmente condenáveis, mas o Direito não pode se guiar pela moral. “Ninguém pode ser processado ou condenado por ‘coisas feias’. Só por crime. Simples assim.”
Streck critica ainda a divulgação das gravações, que primeiro saíram na imprensa para só depois chegarem às acusações da PGR: “A lei diz que o conteúdo da delação só pode ser divulgado depois do recebimento da denúncia. Mas quem cumpre a lei no Brasil? Os fins justificam os meios. O futuro mostrará que o Direito ajudou na destruição do próprio Direito. Puro canibalismo”.
Ao comentar a situação, o jurista lembra da velha anedota: “O ‘machado’ vem entrando na floresta e uma árvore diz para a outra: não se preocupe, o cabo é dos nossos. Ao que a outra, mais cuidadosa, diz: mas acho que o aço lhe subiu à cabeça. Eis a lâmina que pegou todo mundo”.
Precedente Delcídio
De acordo com o parágrafo 2º do artigo 53 da Constituição Federal, parlamentares só podem ser presos em casos de "flagrante de crime inafiançável". No entanto, o advogado constitucionalista João Paulo Jacob, do Nelson Wilians e Advogados Associados, entende que o precedente criado pelo próprio STF ao permitir a prisão do ex-senador Delcídio Amaral [em novembro de 2015] torna factível a ideia de que o STF novamente possa decretar a prisão dos três envolvidos.
Para ele, também não caberia decretar a prisão de senadores no exercício do mandado, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável. Mas, se repetir o caso de Delcídio, o Supremo pode entender que eles pertencem a uma organização criminosa, “sendo, portanto, um crime permanente, que continua no espaço de tempo e assim ser considerado flagrante a qualquer momento”.
Filipe Fialdini, criminalista, afirma que o precedente é inconstitucional, bem como é “inconcebível que um procurador-geral da República peça ao Supremo para que a Constituição seja violada”. Ele não é otimista em relação à resposta que o STF dará ao caso: “Se o princípio da presunção de inocência já caiu, não há direito fundamental garantido”.
Já Fernando Fernandes lembra que, se a prisão for decretada pelo Supremo, precisa ainda ser referendada pelo Senado. “E o Senado não cometerá outra vez o erro que cometeu com Delcídio”, vaticina.
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NO BLOG ALERTA TOTAL
Quarta-feira, 8 de junho de 2016
Edição do Alerta Total – www.alertatotal.net
Por Jorge Serrão - serrao@alertatotal.net
A maioria dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal tende a não acatar, completamente, o desejo do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, que pediu a prisão do quarteto fantástico do PMDB - José Sarney, Renan Calheiros, Romero Jucá e Eduardo Cunha, responsáveis por cuidar da derrubada final da Dilma Rousseff e pela sustentação inicial do governo provisório de Michel Temer. Apenas para não consagrar a imagem de impunidade, o STF tende a pegar um para "judas". O escolhido para o sacrifício deve ser Eduardo Cunha, presidente afastado da Câmara. Os demais ficariam poupados, temporariamente...
O pepino é gigantesco para o STF em meio à guerra do fim dos imundos, de todos contra todos, em meio às vaidades de poderosos que apodrecem sob os olhares condenatórios do cidadão-eleitor-contribuinte. Se poupar o quarteto, alegando que não têm efeitos legais os flagrantes preparados (como as gravações do delator Sérgio Machado, supostamente combinadas com o Ministério Público Federal), o STF fica com o filme queimado na batalha simbólica contra a corrupção. Caso o Supremo mande prender os quatro, por mais errados que eles possam parecer ou ser aos olhos da opinião pública e publicada, fica a impressão geral de que o chamado "rigor seletivo" anda comendo solto no judiciário.
O próprio Rodrigo Janot, que pediu a prisão de Sarney, Jucá, Renan e Cunha, também se colocou em uma sinuca de bico. O Procurador Geral da República é cobrado a fazer o mesmo pedido contra a cúpula do PT enrolada na Lava Jato. O que mais se discutia ontem, nervosamente, nos bastidores do judiciário e do legislativo, é o que provocou o vazamento dos pedidos de prisão, feitos semanas atrás, se os casos estavam "protegido sob o mais alto grau de segredo de justiça"? Na dúvida sobre uma resposta mais correta e precisa, muitos cerraram os dentes contra Janot.
Gilmar Mendes foi um dos que manifestou, publicamente, a inconformidade geral que Rodrigo Janot causou na maioria silenciosa do STF. Gilmar detonou: "Na verdade, o que tem ocorrido, e aconteceu, inclusive, em processo de minha relatoria, são processos ocultos, que vêm como ocultos, e que vocês (jornalistas) já sabem. Divulgam no Jornal Nacional antes de chegar ao meu gabinete. Isso tem ocorrido e precisa ter cuidado, porque isso é abuso de autoridade claro. É preciso ter muito cuidado com isso e os responsáveis tem que ser chamados às falas. Não se pode brincar com esse tipo de coisa".
Gilmar Mendes aprofundou sua crítica, sem citar diretamente o Procurador-Geral, mas claramente lhe dando uma estocada verbal: "Ah, é processo oculto, pede-se sigilo, mas divulga-se para a imprensa que tem o processo aqui (no STF), ou inquérito. Isso é algo grave, não se pode cometer esse tipo de... Isso é uma brincadeira com o Supremo. É preciso repudiar isso de maneira muito clara. Quem estiver fazendo isto está cometendo crime".
Como o Alerta Total já antecipou, os senadores afetados já estudam como montar um pedido de impeachment para Janot, por abuso de poder, assim que o STF tomar uma decisão sobre o caso, ao menos em tese "protegido sob o mais alto grau de segredo de justiça". Se Gilmar já levanta a tese de "crime", Rodrigo Janot é quem corre o risco de ver o caçador ser transformado em caça na guerra de todos contra todos brasileira.
(...)
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